Retrouvez notre analyse dans la Semaine Juridique du Juris-Classeur Entreprise : JCP E n°48, 2 déc. 2021
Par :
- J. Saint-Félix, Avocat associé
- F. Martin, Avocat
Extrait :
La clause de liquidation préférentielle est un point majeur du pacte d’actionnaires qui sera conclu à l’occasion d’une levée de fonds dilutive. Elle est pourtant trop souvent sous-estimée ou n’occupe pas nécessairement le cœur des négociations.
Les fondateurs ont souvent tendance à se focaliser sur la valorisation de la société alors que la clause de liquidation préférentielle est susceptible d’avoir un impact bien plus significatif, puisqu’elle dictera les droits financiers de chacun des associés au moment de la sortie (ou d’un évènement déclencheur), indépendamment de sa quote-part de capital.
Il est donc indispensable d’en mesurer précisément l’impact, en fonction de différents scenarii, afin de déterminer le mécanisme à retenir (clauses dites participatives, non participatives ou clauses hybrides…), au moyen de simulations appelées « waterfall ».
Une clause de liquidation préférentielle rédigée avec soin permet de trouver un point d’équilibre, en assurant un filet de sécurité légitime à l’investisseur, tout en préservant un caractère incitatif pour les fondateurs.
Il paraît légitime qu’un investisseur entende réduire son risque en investissant dans une start-up, d’autant plus lorsqu’il mise en premier lieu sur un potentiel, comme c’est bien souvent le cas, notamment en early stage / seed. Ainsi, il est généralement difficile de refuser l’insertion d’une clause de liquidation préférentielle à son profit. Toutefois, cette clause ne doit pas être acceptée, sans s’appesantir en amont sur ses termes précis et leurs impacts, en fonction de différentes hypothèses. Il convient en tout état de cause de rester particulièrement vigilant quant à sa rédaction, qui peut se révéler complexe, afin d’éviter certains effets pernicieux.
Même s’il est délicat de préconiser un type de clause plutôt qu’une autre, tant les situations peuvent être différentes et les mécanismes variés, Il conviendra probablement en l’absence de simulation précise de privilégier les clauses dites « non-participating » pour les fondateurs et à l’inverse « participating » pour les investisseurs.
Cela étant, les clauses hybrides constituent probablement les clauses les plus équilibrées et les plus abouties car elles sont basée sur des simulations précises, en fonction de différents scenarii et sont alors le fruit d’une véritable réflexion, et d’une philosophie commune entre investisseurs et fondateurs.
Faire l’économie d’en simuler l’impact revient à s’exposer à des effets pernicieux non anticipés pouvant être de nature à rendre la clause déséquilibrée, voire confiscatoire.
Extrait gratuit de la publication ici (2 pages / 5) :
